L’articolo 25 del DL 179/2012, convertito dalla Legge 221/2012, introduce nel diritto societario italiano la startup innovativa, una speciale forma di societaria ad alto contenuto tecnologico.
Quando una qualsiasi società di capitali è in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa, può acquisire la qualità di startup innovativa transitando, dietro richiesta, dalla sezione ordinaria del Registro delle Imprese all’apposita sezione speciale dedicata a questa tipologia di società.
Al contrario, alla perdita dei requisiti, la società perde la qualità di startup innovativa e torna nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese.
Al fine di incentivare l’avvio di nuove startup innovative, il comma 10-bis dell’articolo 4 del DL 3/2015, come convertito dalla Legge 33/2015, ha previsto che il loro atto costitutivo (e le successive modifiche) può essere redatto per atto pubblico oppure con atto sottoscritto con firma digitale.
Il DM MISE del 17 febbraio 2016 (ministro Federica Guidi) ha predisposto le modalità attuative di tale incentivazione all’avvio di startup innovative, prevedendo, per le sole società a responsabilità limitata (anche unipersonali), un modello standard di atto costitutivo da redigere “in modalità esclusivamente informatica”.
Per effetto di tale disposto normativo e del suo decreto attuativo, potevano essere costituite startup innovative nella forma della società a responsabilità limitata attraverso una semplificata procedura telematica che prevedeva la trasmissione alla Camera di commercio di competenza dei documenti richiesti, firmati digitalmente dai sottoscrittori; in presenza dei requisiti dichiarati e della conformità formale della documentazione, l’ente iscriveva la società nella sezione speciale dedicata alle startup innovative; in caso di perdita dei requisiti necessari, la società così costituita transitava nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese.
Oggi questo non è più possibile. Con la sentenza numero 2643 del 29 marzo 2021, su ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato, il Consiglio di Stato ha annullato il Decreto Ministeriale del 17 febbraio 2016, colpevole di essersi spinto oltre le previsioni della Legge 33/2015.
Il motivo è che la Legge prevedeva l’alternatività tra atto pubblico e atto sottoscritto con firma digitale, mentre il decreto attuativo, prescrivendo l’esclusività della modalità telematica, travalica il disposto normativo novellandolo, fatto che va oltre la sua capacità.
Altra censura, operata dal Consiglio di Stato, riguarda le caratteristiche della costituzione telematica nelle modalità previste dalla normativa italiana. Infatti, in base alle Direttive europee 2009/20/CE e 2017/1132/UE, nei paesi in cui non è previsto un controllo di merito di tipo amministrativo per la costituzione o la modificazione dell’atto costitutivo e dello statuto delle società, queste operazioni devono rivestire la forma dell’atto pubblico. Il problema, per la procedura prevista in Italia, è che il controllo effettuato dalle Camere di commercio è solo formale, e come tale non sufficiente a rispondere alle richieste di legalità e veridicità richieste dalla disciplina europea.
In conseguenza di un decreto ministeriale che travalica le sue competenze, e della previsione di una procedura telematica che non presenta i requisiti richiesti dalle direttive europee, oggi, di fatto, non è più possibile costituire startup innovative con queste modalità, in attesa di un nuovo decreto attuativo, e le società costituite con questa procedura, nel caso in cui abbiano perso la qualità di startup innovative, non potranno permanere nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese, in quanto non costituite per atto pubblico.